INTERVENÇÃO DO ESTADONA ECONOMIA E DIREITO DA CONCORRÊNCIA
INTERVENTION OF THE STATE IN THE ECONOMY AND COMPETITION LAW
RESUMO
O texto trata da intervenção do Estado na ordem econômica. Considerando-e que o mercado perfeito é uma hipótese teórica e que o mercado apresenta “falhas no mercado”, o legislador constitucional autoriza a intervenção do Estado na economia. De um lado o Estado poderá ser agente econômico e explorar diretamente a economia, sempre que essa atividade seja necessária aos “imperativos de segurança nacional” e, de outro, o Estado intervém indiretamente na economia como agente normativo e regulador da atividade econômica. Analisa-se a possibilidade de intervenção do Estado na econômica em face dos princípios de livre iniciativa e livre concorrência. Enquanto a livre iniciativa representa a liberdade de produção e distribuição de bens e serviços, a livre concorrência representa um “princípio econômico”, segundo o qual a produção e os preços das mercadorias e serviços não devem resultar de atos cogentes da autoridade, mas sim do livre mercado. Entretanto, seja como agente regulador, seja como empresário, ao Estado compete garantir a eficácia da livre iniciativa e defesa da ordem concorrencial. A intervenção regulamentar do Estado na economia não o autoriza a agir contra o livre exercício da atividade econômica ou com desrespeito aos princípios da livre iniciativa e legalidade. Mesmo nas hipóteses em que a lei concede ao Estado liberdade aos seus atos, este está submetido ao fundamento da livre iniciativa e ao princípio da livre concorrência, sob pena de responsabilidade civil objetiva.
PALAVRAS-CHAVE:Livre iniciativa. Livre concorrência. Intervenção do Estado na economia. Responsabilidade civil objetiva.
ABSTRACT
The paper deals with the intervention of the State in the economic order. Considering that the perfect market is a theoretical hypothesis and that the market presents “market failures”, the constitutional legislator authorizes the intervention of the State in the economy. On the one hand, the State can be an economic agent and act on the economy directly whenever this activity is necessary to the “imperatives of national security” and, on the other hand, the State intervenes indirectly in the economy as a normative agent and regulator of economic activity. It analyzes the possibility of state intervention in the economy in the face of the principles of free initiative and free competition. While free enterprise represents the freedom to produce and distribute goods and services, free competition represents an “economic principle” according to which the production and prices of goods and services should not be the result of acts of binding authority but of the free market. However, whether as a regulatory agent or as an entrepreneur, the State is responsible for guaranteeing the effectiveness of free initiative and the defense of the competitive order. The State’s regulatory intervention in the economy does not authorize it to act against the free exercise of economic activity or with disrespect to the principles of free initiative and rule of law. Even in cases where the law grants the State freedom to act, it is subject to the principle of free initiative and to the principle of free competition, under penalty of objective civil liability.
KEYWORDS:Free initiative. Free competition. State intervention in the economy. Objective civil liability.
INTRODUÇÃO
A intervenção do Estado no domínio econômico representa todos os atos administrativos ou medidas legais que visem restringir, condicionar ou suprimir a livre iniciativa privada na economia.
O presente artigo visa analisar a forma de aplicação das normas e princípios constitucionais quando entre eles há contradição. Se de um lado a constituição garante a livre iniciativa e o regime da concorrência, de outro garante ao Estado o direito intervir na economia e restringir a liberdade empresarial.
Há diversos motivos para justificar o direito do Estado à intervenção na economia. Um dos fatores determinantes para o surgimento da intervenção estatal na economia foi a constatação de que o mercado não é perfeito, apresentando falhas, exigindo do Estado recriá-lo com o próprio fito de garantir a livre competição e a eliminação da desigualdade. Desse modo, o Estado atua na economia em prol da justiça social, melhor distribuição de renda e redução das desigualdades sociais.
O presente artigo visa analisar as intervenções delineadas na Constituição Federal e quais seus limites frente ao princípio da livre iniciativa concorrencial.
1 A INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ORDEM ECONÔMICA
- A Legislação vigente
A regulamentação do direito econômico, segundo a Ordem Constitucional, ocorreu através da lei 8.884/94. Sua implementação se deu num contexto de intensa reformas econômicas no país. No início da década de 1990 vivemos uma abertura econômica marcada por mudanças na política fiscal, privatizações, reforma tributária, controle da inflação, entre outras medidas relevantes.
A Lei nº 8.884/94 criou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) e transformou o CADE em autarquia, garantindo-lhe maior autonomia, dentre as quais a competência para executar seus próprios julgados. Essa estruturação legal possibilitou diversos avanços na defesa da ordem econômica, tornando o mercado mais competitivo e beneficiando o consumidor.
As competências adquiridas pelo SBDC foram estruturadas em três órgãos: Secretaria de Defesa Econômica (SDE), vinculada Ministério da Justiça; Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), vinculada ao Ministério da Fazenda; e, Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). A função investigatória foi atribuída àSDE, a qual cabia analisar condutas potencialmente lesivas àconcorrência e instruir os atos de concentração instaurados. A emissão de pareceres sobre atos de concentração e ilícitos econômicos, por sua vez, era de competência da SEAE. Por fim, ao CADE competia, a partir das apurações realizadas pelos outrosórgãos, garantir o cumprimento da lei e a efetividade dos princípios econômicos constitucionais através da decisão final, no âmbito administrativo.
Atualmente, a defesa da concorrência é regulada pela Lei nº12.529/2011, a qual revogou a anterior e introduziu diversas mudanças no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, reestruturando-o. O antigo desenho, composto por duas secretarias (SEAE e SDE) e por um tribunal administrativo (CADE) deu lugar a um formato mais enxuto e tendente a produzir menos sobreposições e custos de transações, passando a existir um conselho, com função judicante, uma superintendência-geral com função instrutória e processante, e um departamento de estudos econômico, com função de assessoramento.
Houve uma concentração de competêcias por meio da transferência das providências das Secretarias ao CADE, que passou a ser composto pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, pela Superintendência-Geral e pelo Departamento de Estudos Econômico. Segundo a nova lei, a autarquia éresponsável pelas funções preventiva, repressiva e educacional. Assim, deverá analisar e decidir sobre os atos de concentração, investigar e julgar as condutas nocivas àlivre concorrência, instruir o público e incentivar e estimular estudos sobre o tema.
1.2 Concorrência e Intervenção do Estado na Economia
Reconhecidas pelo Direito Econômico, as deformações do livre mercadotornaram-se fonte e fundamento para a intervenção do Estado na ordem econômica. Em face a tais situações, o próprio Estado é desafiado a intervir para proteger os valores consubstanciados nos regimes da livre empresa e livre concorrência.
No caso brasileiro, o instituto da intervenção do estado na economia está consagrado nos arts. 173 e 174 da Constituição Federal, cujo objetivo é assegurar a todos uma existência digna, de acordo com os ditames da justiça social (art. 170 da CF).
Pode-se afirmar que o instituto da intervenção, em todas suas modalidades, encontra previsão abstrata nos artigos 173 e 174 da Lei Maior. O primeiro desses dispositivos permite ao Estado explorar diretamente a atividade econômica quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. O segundo outorga ao Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica, o poder para exercer, na forma da lei as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo esse determinante para o setor público e indicativo para o privado.
Os diversos modos de intervenção do Estado na econômica incluem, entre outros, restringir, condicionar ou mesmo suprimir a iniciativa privada em certas áreas da atividade econômica. Não obstante, os atos e medidas que consubstanciam a intervenção na economia hão de respeitar os princípios constitucionais que a conformam com o Estado Democrático de Direito. De outra forma dito, o princípio fundamental da livre iniciativa exige respeito e valorização pelo Estado, inclusive nas situações em que a Carta Magna o autoriza a intervir no mercado, aos demais princípios e regras constitucionais que conformam o Estado Democrático de Direito.
A partir da CF/88 a livre iniciativa passou a ser compreendida como princípio estruturante da “Constituição Econômica” brasileira. O princípio da livre concorrência, sendo parte de um sistema constitucional econômico, não é compreendido como um fim em si mesmo. Como dito antes, o art. 170 o insere numa ordem econômica fundada no trabalho humano e livre iniciativa, cujo fim é assegurar a todos existência digna, conforme ditames da justiça social.
A concorrência é meio e instrumento para o alcance de outros bens maiores fixado no caput do art. 170, ou seja, o princípio da livre concorrência é instrumento para o alcance da “dignidade humana” e “livre-iniciativa”.
Como instrumento para defesada livre iniciativa empresarial e do trabalho humano, a concorrência tem por objetivo imediato assegurar a competitividade no mercado e a existência de um livre mercado de compra e venda de produtos e serviços; seu objetivo mediato é assegurar a dignidade ºhumana, o bem-estar da população e a justiça social.
Através da aplicação da LDC o direito implementa técnicas destinados a manter o bom funcionamento do (livre) mercado e a sua estrutura concorrencial. A LDC cria mecanismos de prevenção e repressão às estruturas e condutas empresariais que possam limitar, indevidamente, o livre mercado.Nos termos da lei, para alcançar seus objetivos, o direito concorrencial dispõe de várias ferramentas, as quais são, basicamente, agrupadas em dois grandes grupos: controle de atos de concentração empresariais e o controle de práticas econômicas abusivas.
Deve-se mencionar, também, a concepção institucional do direito concorrencial. Segundo esse enfoque, o direito concorrencial visa a garantia de lealdade entre os fornecedores e a existência efetiva de concorrência. Esta concepção tem como premissa essencial a possibilidade de escolha dos consumidores ao adquirir produtos e serviços. Nessa conceituação, temos que “a garantia de efetiva concorrência (e não de mercado) é, portanto, o valor central do direito concorrencial”, a qual deve ser defendido pelo Estado.
Independentemente da estruturação principiológica que se atribua à defesa da concorrência – defesa da concorrência ou defesa do livre mercado – a aplicação de suas normas busca o equilíbrio das relações econômicas. Através da intervenção nas estruturas empresariais (concentração econômica) e pela elisão das condutas abusiva (abuso de poder econômico), o direito garantirá a vigência do regime da livre iniciativa e liberdade concorrencial pela busca da “igualdade de condições nas relações econômicas”.
A compreensão da relação do princípio da livre concorrência com os demais princípios insculpidos na ordem econômica exige o entendimento de que a aplicação do primeiro delimita a medida da intervenção do Estado na economia.
A intervenção do Estado na econômica tem por fim garantir a livre concorrência, sendo diversa da hipótese da atuação direta do Estado como agente econômico (art. 173 caput da CF). Nesse caso, ao atuar como agente econômico, o Estado intervém diretamente na economia nas restritas hipóteses constitucionalmente previstas. Essas exceções que permitem ao Estado a intervenção na economiase resumem aos seguintes casos: a) imperativo da segurança nacional (CF, art. 173, caput); b) relevante interesse coletivo (CF, art. 173, caput); c) monopólio outorgado pela União (e.g., CF, art. 177).
1.3 O poder econômico e a intervenção do Estado
O Estado intervém indiretamente na economia através da regulação da concorrência nas situações em que um ou mais agentes do mercado detenham poder de mercado. A livre iniciativa empresarial sofre perda em seu valor jurídico quando um (ou mais) dos agentes de mercado detem poder econômico.
No âmbito da teoria econômica o poder de mercado do agente se mede pela sua capacidade de exercer o arbítrio de preços ou desposar certas condutas perante os concorrentes, sem sofrer perdas em sua posição no mercado. Nessas situações o direito exige a intervenção do Estado na ordem econômica para reprimir (art. 173, § 4º) o abuso do poder e garantir a manutenção da ordem concorrencial.
A concentração econômica em mãos de um ou de poucos concorrentes assume a forma de monopólios, oligopólios e cartéis. Essas diversas espécies de concentração de poder econômico são consideradas deformaçõesdo livre mercado, o qual pressupõe, em teoria, a pulverização do poder entre os agentes do mercado.
A doutrina afirma que a concentração de poder acaba por aniquilar, limitar, dominar ou mesmo impedir iniciativas empresariais sendo, portanto, impedimento ou desestimulo a concorrência entre os agentes. Por outro lado, a eliminação da concorrência (pela concentração do poder econômico) implica na supressão da possibilidade de ganhos de produção e investimentos em pesquisa para o aperfeiçoamento de bens e serviços que ocorrem, naturalmente, em mercados concorrenciais. A concentração do poder econômico representa uma ineficiência econômica que acarreta em si a violação à dignidade humana pela diminuição do bem-estar da população e a justiça social.
A livre iniciativa empresarial permite aos agentes econômicos a livre atuação no mercado, assim considerada a liberdade de adotar ou não um determinado comportamento perante seus concorrentes. No exercício dessa liberdade de empresa os agentes eecetam comportamentos e políticas visando garantir (ou aumentar) sua parcela de mercado e obter a máxima lucratividade possível.
O fundamento da livre iniciativa empresarial pressupõe que o comportamento de cada um dos agentes econômicos seja egoísta. Cada agente trabalha para obter os maiores lucros possíveis e para aumentar sua participação no mercado. É nesse embate entre agentes econômicos, no exercício da livre empresa, que se estabelece o jogo da concorrência.
Destarte, o direito da concorrência torna-se uma ferramenta à intervenção do Estado na Ordem Econômica. O Estado passa a regular certas condutas dos agentes econômicos detentores de poder de mercado para evitar ou elidir o uso abusivo desse poder. Contrário senso, se nenhum dos agentes partícipes da relação detém poder de mercado, sua conduta será capaz de interferir no mercado. Nesse caso não haverá prejuízo à livre iniciativa empresarial nem há incidência das regras de proteção e defesa da concorrência.
A intervenção do Estado no jogo concorrencial é uma limitação ao exercício da livre empresa, a qual se justifca pelo reconhecimento de que esta – livre empresa – produz certas “falhas de mercado”, sendo uma das mais claras o fenômeno da concentração de poder de mercado em mãos de um de alguns agentes econômicos, o que tende a produzir efeitos anticoncorreciais, ou seja, efeitos que limitam exagerada e injustificadamente o exercício da livre empresas pelos demais playersdo mercado.
2 A ORDEM ECONÔMICA
- A Ordem Econômica. Livre Iniciativa e livre concorrência
A preservação dos diversos princípios que informam a livre empresa exige a elisão dos conflitos que lhe são intrínsecos, buscando alcançar o fundamento dado pela Carta de que “o fim último da atividade econômica é a satisfação das necessidades da coletividade”.
A livre concorrência, um dos princípios informadores da livre iniciativa, atua no sistema legal não apenas como elemento de defesa do próprio concorrente – pensamento esse que representaria um retrocesso aos tempos da “concepção privatística” da concorrência – mas antes de tudo atua na defesa da própria concorrência como bem jurídico pertencente a coletividade (art. 1º, parágrafo único da lei 12.529/11). De fato, o fundamento para a coibição de práticas anticoncorrenciais reside na necessidade de proteção de ambos objetos da tutela: a lealdade concorrencial (entre os concorrentes) e a manutenção da própria concorrência.
A defesa da livre concorrência é, tal qual inserida no texto constitucional, elemento instrumental para defesa e manutenção da livre inicitiva. Não obstante a livre concorrência ter uma posição proeminente como fundamento da República, caberá ao Direito formular e moldar os parâmetros para mitigá-la nas situações em que as circunstâncias o exigirem, especificamente naquelas em que o poder de mercadodo agente econômico tolhe dos demais agentes o próprio direito à livre empresa. Nessas hipóteses se faz necessário suspender ou modular o fundamento da livre iniciativa, para que se abra espaço à valorização e eficácia dos demais princípio informadores da ordem econômica.
Essa estrutura principiológica plural, onde os fundamentos gerais são informados por diversos princípios, confere ao direito econômico uma permanente tensão entre a livre iniciativa, como fundamento da república, e seus princípios informadores.
Essa tensão é particularmente presente entre agentes econômicos privados, seja como sujeitos à LDC, seja como destinatários de políticas públicas reguladoras de suas atividades econômicas. É sabido que regulação dos mercados pelo poder público cria uma natural repulsa dos agentes econômicos destinatários da norma, cuja livre iniciativa é de alguma forma controlada pela norma legal.
A conciliação do fundamento da livre iniciativa com a aplicação do princípio da livre concorrênciaexige a concepção instrumental do direito concorrencial, destinado a abrir espaço à valorização dos múltiplos princípios que regem a ordem econômica. Em outras palavras, a livre iniciativa é um fundamento constitucional que se a molda as diversas finalidades a que se destina a ordem econômica (art. 170).
Livre iniciativa e livre concorrência são conceitos complementares, mas essencialmente distintos. A primeira não é senão a projeção da liberdade individual no plano da produção, circulação e distribuição de riquezas, assegurando não apenas a livre escolha das profissões e das atividades econômicas, mas também a autônoma eleição dos processos ou meios empresariais julgados mais adequados à consecução dos fins visados. Liberdade de fins e meios informa o princípio da livre iniciativa, conferindo-lhe um valor primordial, como resulta da interpretação conjugados dos citados art. 1º e 170 da CF/88.
Já o conceito da livre concorrência tem caráter instrumental, significando o “princípio econômico” segundo o qual a fixação dos preços das mercadorias e serviços não deve resultar de atos cogentes da autoridade administrativa, mas sim do livre jogo das forças em disputa de clientela na economia de mercado. Houve, por conseguinte, a opção de nosso constituinte por um tipo liberal de política econômica que só admite a intervenção do Estado para coibir abusos e preservar a livre concorrência de interferências, quer do próprio Estado, quer do embate de forças competitivas privadas que podem levar a formação de monopólios e ao abuso do poder econômico.
Essa questão vem sendo elucidada nas decisões proferidas pela jurisprudência do STF e STJ. Os arestos visam estabelecer questões como o limite e condições para intervenção do Estado na economia, a definição do conceito de abuso de poder econômico e a responsabilidade civil do Estado pela intervenção na econômica.
A regra da economia de mercado é a de que o livre mercado e a livre concorrência garantam a existência do maior número possível de agentes econômicos, todos concorrendo entre si em busca do consumidor, o que leva a diminuição dos preços e melhorias nos produtos, trazendo benefícios dos consumidores.
Importa eludicarmos que a convergência entre a defesa da livre iniciativa na ordem econômica e o princípio da defesa dos consumidores está na presunção de que o ingresso de novos concorrentes no mercado acarretará o desenvolvimento de novos produtos e serviços. Por consequência haverá aumento na oferta, a minimização dos preços, aumento da riqueza econômica e o maior bem-estar dos consumidores.
2.2Livre iniciativa em face da ordem constitucional
Lançado como princípio fundamental da República, a livre iniciativa reaparece no texto constitucional como fundamento da ordem econômica (art. 170) e, nesse caso, visa assegurar a todos existência digna, conforme os ditames dajustiça social.
A valorização do trabalho humano e a livre iniciativa são fundamentos da ordem econômica (CF/88 art. 170, caput. e art. art. 1º, IV). A livre iniciativa contém a ideia de direito a livre empresa, liberdade de produção e circulação de bens e serviços como expressão da economia de mercado, sistema econômico considerado o mais adequado a alcançar o desejado desenvolvimento econômico-social.
A livre iniciativa econômica no mercado é conformada pela atuação dos diversos princípios que regem o funcionamento da ordem econômica (art. 170 da CF/88 e seus incisos). Esses princípios são destinados a alcançar os fins almejados pela ordem econômica – assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.
Não obstante a relevância da livre iniciativa como fundamento da ordem econômica, destinada a garantir o crescimento econômico do país, seu exercício sofre significativas restrições. Essas restrições são reflexo da necessidade de se conferir eficácia aos demais princípios informadores da ordem econômica, os quais acabam por moldá-la ao alcance do bem-estar da sociedade, assim como ao atendimento das necessidades do bem-comum.
A própria jurisprudência ratifica a livre iniciativa como fundamento da ordem econômica, sempre em consonância com os princípios sociais informadores. A jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que o princípio da livre iniciativa não pode ser invocado para afastar regras de regulamentação do mercado e de defesa do consumidor.
Enquanto a livre empresa é instrumento para o desenvolvimento da atividade produtiva pelos agentes econômicos, a defesa da concorrência é instrumento jurídico-estatal para sua defesa e manutenção. De acordo com a doutrina, seu exercício (defesa da concorrência) envolve a liberdade de mercado, o que significa dizer que são proibidos os processos tendentes a tabelar os preços ou mesmo a forçar a sua venda em condições que não sejam as resultantes do mercado.
A liberdade de iniciativa exclui a possibilidade de um planejamento vinculante por parte do Estado. O empresário deve ser o senhor absoluto na determinação do que produzir, como produzir, quanto produzir e por que preço vender. Esta liberdade, entretanto, não pode ser exercida de forma absoluta. Conforme o entendimento do STF na ADIN 1950, “É certo que a ordem econômica na Constituição de 1988 define opção por um sistema no qual a livre iniciativa tem um papel primordial. Essa circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em “situações excepcionais”. É essa ratioque dá sustentaçãoa diversos diplomas legais, dentre eles, por exemplo, a lei que obriga a iniciativa privada a praticar “meia entrada assegurada aos estudantes regularmente matriculados em estabelecimentos de ensino, ingresso em casas de diversão, esporte, cultura e lazer”.
Segundo o STF, a intervenção do Estado na ordem econômica se justifica para o atingimento das diversas “diretrizes, programas e fins” a serem realizados pelo Estado. Desta forma, será legítimo ao Estado obrigar o empresariado aceitar, conforme o exemplo citado, a política do “meio ingresso”, como forma de intervenção do Estado na economia, visando preencher os programas educacionais fixados constitucionalmente.
Da orientação desposada pelo STF para a matéria se depreende que há uma limitação à livre empresa pela incidência de outros valores e fins constitucionalmente fixados como relevantes à ordem econômica e social. O Estado tem o poder de intervir na ordem econômica para executar diretrizes e programas sociais constitucionalmente previstos, tais como, pos exemplo, a garantia do efetivo exercício do direito à educação, à cultura e ao desporto (artigos 23, inciso V, 205, 208, 215 e 217 § 3º, da Constituição Federal).
Para garantir a efetividade da concorrência – ou seja, garantir o livre acesso dos concorrentes no mercado, em exercício da livre iniciativa – o Estado poderá intervir na ordem econômica(art. 173, § 4º da CF/88). A preocupação, nesse caso, será evitar que, em função das estruturas de mercado e assimetria de informações, o poder econômico detido pelo agente prejudique a concorrência. A defesa da concorrência tem como principal escopo preservar o padrão de competição entre os agentes de mercado para que, através da própria concorrência, o mercado atinja níveis mais elevados de eficiência econômica, assim beneficiando os consumidores.
Assim, a ordem econômica constitucional vislumbra a livre iniciativa como garantia da liberdade de empresa e, ao mesmo tempo, seus princípios informadores atuam como um instrumento para alcançar a justiça e bem-estar social e econômico.
3 INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA
3.1 A dupla posição do Estado na ordem econômica
A interpretação dada pela Corte Suprema à Constituição Federal é de carta programátiacujos objetivos enunciados sob a forma de diretrizes, programas e finsdevem ser realizados pelo Estado e pela sociedade. Os diversos meios empregados para alcançar esses objetivos incluem a intervenção na economia como forma de instrumento de governo, informado pelos preceitos veiculados pelos seus arts. 1o, 3o e 170 da CF/88. A livre iniciativa não resume sua expressão social pelo exercício de atividade empreendedora ou capitalista, sendo também compreendida como expressão do trabalho.
Há uma orientação da Corte Suprema acerca do direito à intervenção do Estado na economia como regulador de preços. Os fundamentos jurídicos constitucionais empregados para autorizá-lo são a necessidade de conciliação do fundamento da livre iniciativa com os diversos princípios informadores da ordem econômica. O entendimento é o de que a regulação de preços de bens e serviços pelo Estado não viola a livre concorrênciaporque a livre iniciativa também deverá atender os interesses e a defesa do consumidor, a redução das desigualdades sociais, entre outros princípios informadores da Ordem Econômica.
Ademais, o caput do art. 170 da Carta atribui à ordem econômica a finalidade de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. Essa atribuição de uma finalidade socialao exercício da atividade econômica privada autoriza o Estado a interferir em todos os campos da economia como agentes normativo e regulador. Essa finalidade social tem em si a carga de uma espécie de cláusula geral econômica constitucional cujo conteúdo será preenchido pelos elementos conformadores de cada situação jurídica-econômica regulada.
3.2 A dupla posição do Estado na ordem econômica
O Estado detém dupla legitimidade para exercer a defesa da livre empresa e o direito concorrencial, ora exercendo-a no polo ativo e ora submetendo-se ao regramento concorrencial como sujeito passivo da ordem legal. Conforme atue como agente regulador ou agente econômico, o Estado alterna sua posição no jogo de mercado.
Tanto nas situações em que o Estado explora diretamente a atividade econômica (art. 173 da CF/88), quanto naquelas outras em que age comoagente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado deve obediência ao princípio da livre empresa e preservação da ordem econômica constitucional.
Enquanto agente regulador, ao Estado compete garantir a eficácia da livre iniciativa e a defesa da ordem concorrencial.Enquanto agente econômico, o Estado torna-se empresário e atua em condições de igualdade com os demais agentes do mercado, tornando-se destinatário dos mesmos fundamentos constitucionais econômicos.
O fato da Constituição expressamente submeter o Estado ao regime jurídico próprio das empresas privadas (art. 173, II CF/88)quando explorar diretamente a atividade econômica, o remete diretamente ao regime da livre empresa. Por outro lado, a Constituição não revela nenhuma norma expressa acerca da submissão do Estado aos fundamentos da Ordem Econômica enquanto agente normativo e regulador da atividade econômica. Ainda assim, pode-se afirmar que mesmo enquanto agente regulador da economia, o Estado está submetido aos princípios da livre empresa e livre concorrência.
Nesses casos, entende-se que o fundamento constitucional, visto como normas gerais e abstratas, aplica-se a todos os espaços do sistema jurídico onde não sejam expressamente afastados pela própria ordem constitucional. Assim, a falta de norma expressa não afasta o dever de observância da livre empresa pelo Estado nos atos praticados como agente econômico ou regulador econômico, pela aplicação de uma interpretação constitucional sistêmica.
3.2.1 Modos de atuação do Estado na economia
O sistema constitucional adota o modelo do Estado Democrático Social de Direito o qual privilegia as liberdades civis e a proteção aos direitos humanos. Além disso, no campo econômico, vige a limitação da exploração direta da atividade econômica pelo Estado, a qual somente será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, (art. 173 da CF).
Considerando-se que o modelo de intervenção do Estado na Ordem Econômica pode ser definido pela intensidade de sua atuação na economia do país, temos que quanto mais intervencionista for o Estado, tanto mais se aproxima do modelo de atuação social e, em sentido oposto, quanto menos intervencionista for, mais próximo será do modelo liberal.
Embora o Poder Público possa atuar como agente normativo da economia, sua conduta não poderá ser exercida de forma discricionária. As inúmeras formas de atuação do Estado, como agente fiscalizador e regulador da atividade econômica, exigem embasamento e justificativa plausíveis e compatíveis com a própria ordem econômica constitucional.
Além da atividade econômica propriamente dita, o Estado poderá agir como agente normativo e regulador da atividade econômica, quando exerce as funções de fiscalização, incentivo e planejamento econômico. O Estado detém ampla competência para intervir indiretamente na atividade econômica. No caso brasileiro encontramos o art 174 da CF, o qual dispõe: “Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”.
A doutrina formula o conceito de intervenção do Estado na economia a partir da concepção do Estado Social, responsável pelo bem-estar coletivo e desenvolvimento econômico. Tal intervenção vem proteger a sociedade dos abusos do poder econômico. Esse modo de intervenção originou o chamado o Direito Regulatório Econômico.
De outro modo, como ente administrativo, o Estado está sujeito a observância de princípios fundamentais, dentre os quais destaca-se o da proporcionalidade ou simultânea vedação de excessos e omissões causadoras de danos juridicamente injustos. Tal princípio exige que a administração pública evite praticar excessos na condução de seus objetivos. O princípio da proporcionalidade exige que o administrador público deve sacrificar o mínimo para preservar o máximo de direitos.
A forma direta de intervenção do Estado na economia é inferida a partir da leitura do art. 173 da Constituição Federal, o qual refere à atuação direta do Estado na economia por meio de empresas públicas e sociedades de economia mista. Além disso, é viável que, em virtude da existência de interesses sociais, o Estado intervenha na economia a partir da assunção da gestão de uma empresa privada. Nesse sentido, o Estado atua como agente da atividade produtiva, fazendo parte do processo econômico.
A intervenção indireta, por outro lado, ocorre quando o Estado atua como agente fiscalizador e normativo. Ao intervir indiretamente na economia, o Estado atua sob três vieses: fiscalizador, agente regulador e fomentador de políticas que coíbam abusos econômicos. Nessas situações o Estado poderá impor limitação de preços e normas de conduta de conteúdo econômico, tendo por fundamento alcançar a justiça socialeconômica a partir da proporcionalização da livre iniciativa entre os diversos princípios que a informam, os quais exigem atenção aos interesses e a defesa do consumidor, a redução das desigualdades sociais, etc..
Ademais, importante ressaltar que é na modalidade de intervenção indireta que se encaixa a atuação do Estado quando exercer o controle sobre atos de concentração (lei nº 12.529/2011, Lei de defesa da concorrência) ou regular o mercado visando preservar a concorrência.
Embora a ordem constitucional preveja o direito do Estado intervir na economia como agente regulador das atividades econômicas, igualmente lhe impõe limites e responsabilidades pela intervenção ilegal ou abusiva. O Estado, além de observar a ordem econômica e livre iniciativa em que intervém, está também adstrito ao princípio da legalidade, o que evita formas de arbitrariedade da administração, a qual não se confunde com o princípio do livre arbítrio da administração.
3.2.2Intervenção na Economia e Responsabilidade Civil Objetiva
Como visto, há expressa autorização constitucional para o Estado intervir na ordem econômica. A jurisprudência do STF ratifica o direito e a competência do Estado para intervir na economia, seja como empresário, seja como agente regulador das atividades econômicas. Entretanto, os tribunais também definem que o Estado sofre limitações para o exercício dessa competência, daí derivando sua responsabilidade civil por atos de intervenção ilegal ou abusiva na economia.
A intervenção do Estado na economia como agente regulador está adstrito ao princípio da legalidade. Como regra geral, o ato da autoridade deverá ter amparo na legalidade administrativa para evitar a arbitrariedade da administração. Mesmo nas hipóteses em que a lei concede ao Estado o livre arbítrio de seus atos, há limites a serem observados, como respeito do Estado a livre iniciativa, sob pena de caracterizar-se sua responsabilidade civil objetiva.
Consoante art. 37, § 6º da CF/88, “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. A Constituição Federal vigente, a partir deste dispositivo, explicitou o acolhimento da tese da responsabilidade objetiva do Estado e a responsabilidade subjetiva do funcionário. Para a doutrina, tal preceito constitucional advém da evolução do tema, tendo sido a Constituição de 1946 a primeira a afastar a exigência de culpa do Estado na responsabilidade civil extracontratual.
São pressupostos da responsabilidade civil do Estado:
- a ocorrência do fato administrativo, assim considerado “qualquer conduta, comissiva ou omissiva, legítima ou ilegítima, singular ou coletiva, atribuída ao Poder Público”;
- o dano, não importando sua natureza, podendo ser moral ou patrimonial;
- c)o nexo causal, ou relação de causalidade, entre o fato administrativo e o dano. Em resumo, ao lesado cabe apenas demonstrar que o prejuízo sofrido se originou da conduta estatal, sem qualquer consideração sobre o dolo ou a culpa.
É possível a atribuição de responsabilidade ao Estado até mesmo em caso de atuação lícita do ente público. Com efeito, tal panorama faz-se presente na hipótese fundamentada no “princípio da distribuição igualitária dos ônus e encargos a que estão sujeitos os administrados”. Ainda que lícito, determinado ato que imponha ao administrado ônus extremamente desigual frente aos demais implica responsabilidade do Estado. É a hipótese, por exemplo, de danos oriundos de obra promovida pelo Estado que repercuta em danos excessivos a determinado cidadão.
No mesmo sentido é o ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu Curso de Direito Administrativo. No caso de comportamentos lícito – assim como na hipótese de danos ligados a situação criada pelo Poder Público – o fundamento da responsabilidade estatal vem do dever de grantir uma equânime repartição dos ônus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando que alguns suportem prejuízos ocorridos por ocasião ou por causa de atividades desempenhadas no interesse de todos. De conseguinte, seu fundamento é o princípio da igualdade, noção básica do Estado de Direito.
Como se apresenta,a livre iniciativa é fundamento da República e da Ordem econômica, mas os princípios que a informam admitem uma regulação estatal que representam um temperamento nessa liberdade de agir dos agentes. Ocorre que também o Estado – no exercício de sua atividade regulatória da economia – está adstrito ao fundamento da livre iniciativa, de forma que os parâmetros vinculados a realidade econômica e a própria viabilidade de execução dos regulamentos e normas estatais são submetidos ao regime da livre empresa e livre mercado.
A título de exemplo, prevalece o entendimento fixado pelo STF de que a fixação administrativa de preços em valores abaixo da realidade e em desconformidade com a legislação aplicável ao setor econômico objeto do regulamento representa empecilho ao livre exercício da atividade econômica, com desrespeito ao princípio da livre iniciativa.
Exemplificativamente, no acórdão RE 422.941, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 5-12-2005, Segunda Turma, DJ de 24-3-2006, o STF analisa a intervenção do Estado na economia via fixação de preços para o setor de sucro-alcooleiros.
No caso em comento, o tribunal acolheu a arguição de responsabilidade objetiva da União porquanto os preços fixados para os produtos sucro-alcooleiros foram inferiores ao levantamento de custos apurados pela Fundação Getúlio Vargas. Essa precificação por valores “abaixo do custo” e “desvinculada da realidade econômica” provocou danos à empresa e ensejou o direito a indenização patrimonial. Ao par do legítimo direito da União à intervenção na economia, se sua atuação se dá em desconformidade com a “realidade econômica”, o dano causado à parte mostra-se indenizável. Aplica-se, nesses situações, a regra disposta no art. 37, § 6º da CF .
A ilegalidade ali declarada não se refere ao ato administrativo interventivo, considerado lícito e regular em si mesmo, mas sim ao seu conteúdo o qual afronta o fundamento da livre iniciativa representado pela fixação de preços por “valores abaixo da realidade e em desconformidade com a legislação aplicável ao setor”.
A intervenção regulamentar do Estado na economia não o autoriza a agir contra o “livre exercício da atividade econômica” nem com desrespeito ao princípio da livre iniciativa”. Não obstante a escola liberal considerar a própria fixação de preços pelo Estado uma violação à livre iniciativa, o modelo econômico brasileiro o permite, ao mesmo tempo que exige do Estado o respeito e prevalência a máximas econômicas como, no caso apontado, o respeito a realidade de preços.
O que se depreende da análise da matéria e da orientação do STF é a existência de uma relação direta entre a intervenção estatal na economia e a aplicação do princípio da livre concorrência. O poder do Estado à intervenção na ordem econômica não o exime do respeito a garantia da livre iniciativa e mantenção das condições de concorrência aos destinatários do regramento econômico. Em última análise, ao fixar o preco do produto abaixo do custo de produção, o Estado impede a livre empresa econômica (preços manipulados e inferiores ao custo) ao mesmo tempo que impede a empresa destinatária da norma a concorrer no mercado.
CONCLUSÃO
Depreende-se que o instituto da intervenção do Estado na economia, em todas as suas modalidades, encontra previsão abstrata nos artigos 173 e 174, da Lei Maior. O primeiro dispositivo apontado concede ao Estado o direito de explorar diretamente a atividade econômica diretamente e, o segundo, a regular a atividade econômica pelas as funções de fiscalização, incentivo e planejamento.
As duas modalidades de intervenção do Estado na econômica não o eximem ao respeito a garantia da livre iniciativa e mantenção das condições de concorrência aos destinatários do regramento econômico. De outra forma dito, o desrespeito do Estado ao princípio da livre inciativa traz como consequência o seu dever de indenizar.
Como agente regulador, o ato interventivo na economia é ato administrativo, sobre o qual se exercerá o controle da legalidade. Desde o ponto de vista do direito econômico, esse controle não terá por objeto o ato em si (competência ou conveniência), mas sim aexistência de violação ao fundamento da livre iniciativa ou violação da concorrência. O Estado não está autorizado a agir contra o “livre exercício da atividade econômica” nem com desrespeito ao princípio da “livre iniciativa”.
A violação da regra da livre iniciativa e livre concorrência pelo Estado acarretará sua responsabilidade civil objetiva, estando legitimados os agentes econômicos destinatários da norma, aqueles que sofreram a direta inflência do ato administrativo sobre sua esfera jurídica.
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